Як закупити активи, якими керує АРМА та що зазначати у тендерній документації?

У цьому матеріалі поговоримо про управительські повноваження як учасників закупівель та про реакцію замовників на нові рішення та закони.

Постанова Кабміну №471 від 12 травня цього року змінила абзац 2 пункт 2 Особливостей проведення публічних закупівель товарів, послуг та робіт для замовників, що передбачаються ЗУ «Про публічні закупівлі». Зміни діятимуть до кінця воєнного стану, а також 90 днів після його припинення.
Тож згідно з внесеними змінами, замовники не мають права укладати угоди на закупівлю товарів, робіт та послуг з:

• Громадянами РФ чи Білорусі (виняток: особи, що законно проживають в Україні);
• Юридичними особами, які були створені та зареєстровані згідно із законодавством РФ та Білорусі (ці обмеження не стосуються випадків, коли активи відповідно до законодавчих порядків передаються під керування АРМА);
• Юридичними особами, які були створені та зареєстровані згідно із законодавством України, але у якості кінцевого бенефіціара, власника, члена чи акціонера з часткою в статутному капіталі у 10% та вище є РФ, Білорусь або громадяни цієї країни (виняток: особи, що законно проживають в Україні).

Ми бачимо, що ця Постанова визначає додаткові підстави для того, щоб закупити активи РФ чи Білорусі, а саме з метою передати їх до Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (АРМА).

Коли активи передають АРМА та яка для цього потрібна документація.

ЗУ «Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів № 772-VIII від 10 листопада 2015 року (далі — Закон) дає визначення щодо підстав, згідно з якими активи передаються до АРМА.
Відповідно до 1 частини 19 статті цього Закону агентство бере під управління активи, які було арештовано упродовж кримінального провадження. Арешт міг бути накладений також з метою забезпечити позов, пред’явлений в державних інтересах з окресленими заборонами на використання або розпоряджання цими активами. Це стосується й позовних проваджень, у яких активи визнаються необґрунтованими та стягуються в державний бюджет із забороною на використання цих активів, ціна або сума яких є більшою за 200 розмірів прожиткового мінімуму, що був встановлений для працездатного населення станом на 01.01 поточного року.
Активи переходять до АРМА після того, як слідчий суддя, суд або власник активів ухвалять це рішення документально. Надіслати копії цих документів необхідно у той же або на наступний день після отримання зі зверненням прокурора.
Тож відповідно до вищезазначеного Закону, керування арештованими активами можливе у двох випадках:

• Рішення суду або слідчого судді у кримінальному провадженні;
• Власник майна погоджується на перехід активів.

Частина 1 статті 21 Закону встановлює, що рухоме майно та нерухомість, майнові інтереси та цінні папери АРМА передає в управління або здійснює їхній продаж.
Продаж таких активів здійснюють згідно з Порядком реалізації арештованих активів на електронних торгах №719, який Кабмін затвердив 27 вересня 2017 (далі — Порядок).
Порядком передбачений продаж арештованого майна на онлайн-аукціонах, в електронній торговельній системі на сайті організатора. Тож наразі для агенства з управління рухомим та нерухомим майном порядок продажу майна як для учасника електронних торгів не встановлений.
Відповідно до 2 частини 21 статті Закону активи, про які йдеться у першій частині статті та які перейшли від управління АРМА, оцінюються відповідними спеціалістами й переходять під керування до юридичних осіб чи фізосіб-підприємців, які були здобули перемогу згідно з результатом закупівлі.
Активами керують згідно з угодою, яку укладали враховуючи 70 главу ЦКУ та особливості зазначені у цьому Законі.
3 частина 21 статті Закону встановлює, що умови керування майном визначають в угоді, яку укладає управитель та АРМА.
Управителем вважається фізособа-підприємець, юридична особа чи суб'єкт підприємницької діяльності, головна мета яких є отримати прибуток шляхом здійснення своєї діяльності.
Необхідно звернути увагу на важливий момент: угода про управління активами не надає управителю право власності на майно, який він приймає під управління. У разі передачі майна, яким володіли громадяни РФ або Білорусі, до АРМА, а потім від агентства до третьої особи, власниками активів залишаться громадяни РФ або Білорусі.
Існують винятки для управління арештованим майном, які зазначаються у 1 частині 21 статті. Відповідно до 1 частини 21-1 статті Закону, такі активи можуть передаватися під керування підприємствам, організаціям та установам, які належать до сфери управління міністерства або інших центральних органів виконавчої влади. Також активи можуть перейти до господарського товариства. У цьому випадку більш як 50% частки товариства має бути у статутному капіталі товариств, де державна частка складає 100%, враховуючи рішення Кабміну без дотримання вимог, які передбачає 2 частина 21 стаття Закону.
До того ж активом може виступати й корпоративне право юридичних осіб. Це означає, що управитель може керувати юридичними особами, що створювалися та були зареєстровані згідно з законодавством України, але у якості кінцевого бенефіціара, власника, члена чи акціонера з часткою в статутному капіталі у 10% та вище є РФ, Білорусь або громадяни цієї країни.
Управитель в таких випадках працює відповідно до угоди, а законодавчих обмежень брати участь в онлайн-аукціонах в електронній системі закупівель немає як для управителя, так і для юридичної особи.
У разі необхідності завантажте приклад протоколу відмови учаснику, що є громадянином чи юридичною особою, кінцевим бенефіціаром якої є громадянин РФ чи Білорусі.
Як діяти замовнику?
Внаслідок внесення зазначених змін, замовники мають корегувати тендерну документацію для того, щоб права управителів, які є учасниками закупівель, не порушувалися.
Причини, з яких тендерну пропозицію відхиляють, у тендерній документації потрібно зазначати згідно з 2 абзацом 2 пунктом Постанови № 1178.
Потрібно змінювати вимоги до документації, яку мають подавати якщо особа, що бере участь у закупівлі, чи її кінцевий бенефіціар, акціонер або член мають більш як 10% у статутному капіталі є громадянами РФ чи Білорусі, а також якщо учасником є юридична особа яка була створена та зареєстрована згідно із законодавством РФ та Білорусі.
Замовники можуть вказувати у тендерній документації наступні вимоги.
Якщо особа, що бере участь у закупівлі, чи її кінцевий бенефіціар, акціонер або член мають більш як 10% у статутному капіталі є громадянами РФ чи Білорусі та законно проживають в Україні, учасник має забезпечити надання одного з наступних документів щодо таких осіб:

• військового квитка, що видали іноземцеві, який у встановленому порядку підписав контракт про проходження військової служби з ЗСУ, Державноюспеціальною службою транспорту чи Нацгвардією України;
• витягу з реєстру територіальної громади, який підтвердить що особа має зареєстроване чи задеклароване місце перебування або проживання, а також посвідку на постійне чи тимчасове проживання або візу;
• посвідчення біженці або документ, який підтвердить що особі було надано притулок в Україні;
• посвідчення, яке доводить що особі необхідний додатковий захист в Україні;
• посвідчення, яке доводить надання особі тимчасового захисту в Україні.

Якщо майно учасника у встановленому законодавством порядку передали в АРМА, тендерна пропозиція має містити один з таких документів як:

• ухвала суду або слідчого судді про арешт майна;
• засвідчена нотаріусом копія згоди власника активів щодо їхнього управління та угода щодо управління активами, яку уклали АРМА та управитель;
• рішення Кабміну щодо управління майном, яке було арештовано упродовж кримінального процесу.

Якщо дія підстави для керування майном припинилася (суд скасував ухвалу, власник відкликав згоду), учаснику необхідно терміново повідомити замовника про це.
Щоб побудувати свою тендерну документацію, використовуйте готові приклади: «Тендерна документація з 19 травня 2023».
Чи відмовляти учаснику у разі накладення на нього «інших санкцій», які передбачає ЗУ «Про санкції»?
Відповідно до ЗУ «Про санкції», не всі санкції можуть бути причиною для відмови в участі у закупівлі. Якщо, наприклад, це ненадання й скасування візи громадянам інших країн чи заборона в’їзду до України, то це не підстава для відхилення пропозиції учасника (не у випадку, коли учасник має бути в Україні під час проведення закупівлі).
Все ж у більшості випадків санкції не дозволяють учаснику підписати угоду про закупівлю.
Підсумки
Зміни у законодавстві дозволили учасникам, майно яких було передано в АРМА, брати участь в закупівлях.
Підтвердити право на керування таким майном можна ухвалою суду, слідчого судді чи підтверджена згода власника активів, угода щодо управління майном, яку уклали управитель та АРМА, чи рішення Кабміну щодо управління майном, яке арештували упродовж кримінального процесу.
Повний текст зазначеної документації замовники зазвичай переглянути не можуть.
Щоб не порушувати права такого учасника, замовник має вносити зміни в тендерну документацію із зазначенням додаткових вимог до документів, які має подати учасник, майно якого було передано в АРМА.
Компанія Електронні закупівлі надає послуги правового супроводу і допомогу в участі в тендерах Замовникам та Постачальникам в розумінні Закону України «Про державні закупівлі». - https://ezakupivli.com.ua/suprovid-publichnih-zakupivel